Ante la importancia del anteproyecto de ley que examina el Consejo General del Poder Judicial, en adelante CGPJ, aun tratándose de un informe provisional que ha de ser sometido al análisis del Pleno de dicho organismo, entiende esta Asociación que tiene interés emitir nuestro parecer, en la esperanza de que todos o algún extremo del mismo puede ser atendido por dicho CGPJ.
1– Adelantamos que, en parte, nuestro análisis es coincidente con el del CGPJ. Así, compartimos la crítica que se hace al anteproyecto de ley consistente en recurrir a una ley integral para abordar la discriminación de determinados colectivos, frente a discriminaciones que ya son objeto de protección por otras leyes vigentes, produciéndose una reiteración normativa y un solapamiento de normas, que dificultan su aplicación y ocasionan confusión e inseguridad jurídica. Compartimos asimismo la crítica que se hace al tratamiento que se da en el anteproyecto a la transexualidad en menores, si bien, como se explicará más adelante, nuestra propuesta va más allá que la del informe del Consejo.
Compartimos también la advertencia de la posible inconstitucionalidad de determinados preceptos del anteproyecto, porque contienen discriminaciones positivas para un colectivo, que producen como efecto discriminar negativamente a las mujeres, a la par que esos colectivos pasan a ostentar un régimen privilegiado de protección. Esto supone, entre otros, dejar sin efecto la Ley 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y conculcar abiertamente el mandato del art 14 y 9.2 de la CE. Estas discriminaciones positivas para los colectivos a los que afecta el anteproyecto y consecuentemente negativas para las mujeres, 51% de la población española, se observan en materia deportiva, en el acceso al empleo público, en el derecho de admisión en el ámbito de la cultura y el ocio, en el trato procesal privilegiado frente a las discriminaciones, entre otros extremos del anteproyecto.
Estamos también de acuerdo con las objeciones que efectúa el CGPJ a las facilidades, injustificadas, que se proponen en el anteproyecto de ley para revertir el cambio de sexo registral, así como con el hecho de que no se ponga límite al número de veces que se pueda ejercitar el derecho de transitar de un sexo al otro. Esta situación sería incompatible con la seguridad jurídica, pilar de nuestro ordenamiento jurídico; con la estabilidad en el estado civil de las personas y con el orden público, incurriendo en inconstitucionalidad.
Compartimos también la critica que se hace a la preferencia injustificada que se otorga en el anteproyecto de ley al colectivo de personas trans frente a los colectivos LGTBI, de tal forma que, aunque el objetivo de la ley a tenor del artículo 1 es desarrollar y garantizar los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales, la mayor parte del contenido de la misma, sobre todo el que no es propositivo, versa exclusivamente sobre el colectivo transexual.
Finalmente, sin ánimo de exhaustividad, también compartimos la crítica que se hace en el informe del Consejo al hecho de que la Administración se atribuya facultades o incluya en su potestad sancionadora la de tutelar derechos individuales frente a ofensas que tienen lugar entre particulares, reprochando algunas conductas con un alto nivel de imprecisión, cuya labor de concreción será labor de órganos administrativos, con la consiguiente inseguridad respecto a qué hechos constituirían infracción y cuáles no, teniendo en cuenta además, las consecuencias gravosas que se establecen.
Por otro lado, las sanciones que se prevén no guardan proporción con las conductas, siendo las cuantías económicas y la duración en el tiempo de otras sanciones totalmente desproporcionadas, lo que refuerza el carácter inquisitorial que permea este anteproyecto de ley.
Existen ejemplos recientes en que la mera argumentación o debate sobre esta ley es considerada por parte de colectivos trans un ataque frontal a sus derechos, por el que exigen responsabilidades y consecuencias, lo que evidencia el escenario en el que nos podemos encontrar. Destacando, por nuestra parte, el carácter fuertemente sancionador del anteproyecto (lo mismo que ocurre con las leyes autonómicas sobre la materia), convirtiéndola en una ley mordaza para educadores/as de todos los ámbitos educativos, para el personal sanitario y para las y los progenitores, debilitando particularmente frente a menores de edad, la autoridad que se espera de todos ellos y ellas en aras a una adecuada educación y crianza.
2.– No compartimos determinados extremos del informe del CGPJ, exponiendo a continuación solo aquellos aspectos que nos parecen más relevantes de aquellos con los que discrepamos y fundamentalmente manifestamos nuestro desacuerdo con los siguientes.
a) El anteproyecto establece que el objeto de la ley es garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales (en adelante, LGTBI), pero en el Título II solo se habla de las “personas trans”, grupo que no aparece referenciado en el objeto de la ley. Es necesario clarificar los conceptos, la precisión conceptual y terminológica es un requisito esencial para garantizar la seguridad jurídica; en Derecho, determinar el supuesto de hecho, decide en gran medida la respuesta jurídica.
En relación al cambio registral de la mención del sexo, el anteproyecto establece que “Toda persona de nacionalidad española mayor de 16 años podrá solicitar por sí misma ante el Registro Civil la rectificación de la mención registral del sexo”. Este artículo se enmarca en el Titulo II, medidas para la igualdad de las personas trans (colectivo que, insistimos, no se contempla en el objeto de la ley), pero al establecer “toda persona de nacionalidad española mayor de edad”, supera el colectivo objeto de la ley y extiende dicha medida al conjunto de la ciudadanía mayor de 16 años. Por tanto, el cambio registral debería estar circunscrito, según el objeto de la ley, a las personas transexuales.
b) El anteproyecto de ley da el visto bueno a la libre autodeterminación del sexo -que a veces en el texto se confunde con la autodeterminación de género-, para las personas mayores de 16 años, sin la exigencia de ningún requisito, salvo la solicitud por parte de la persona interesada y la ratificación en la misma, dentro de un plazo que es máximo (tres meses), pero sin existencia de plazo mínimo, lo que significa que pueda hacerse sin solución de continuidad. Y prevé, asimismo, que, en el plazo de seis meses, puede volverse a solicitar la rectificación registral, con autorización judicial esta vez, pero sin la exigencia, otra vez, de ningún requisito, siendo ilimitado el número e veces que se permite transitar de un sexo a otro.
Esta extrema facilidad para la rectificación del sexo registral, unida al hecho de la no exigencia de cambio del nombre para adecuarlo al sexo al que se transita, ocasionará inseguridad jurídica y personal, fundamentalmente a las mujeres, ya que no habrá forma de saber si se está ante un hombre o ante una mujer, con todas las consecuencias inherentes. Las estadísticas desagregadas por sexo, instrumento fundamental para conocer y superar las discriminaciones por razón de sexo existentes, carecerán de virtualidad mucho antes de haber puesto fin a las mismas, de lo que resultan perjudicadas las mujeres.
Privilegio para un colectivo que se convierte en amenaza para la mitad de la población. Una cosa es que el Derecho permita la rectificación registral del sexo mediante una ficción jurídica, con el fin de evitar discriminaciones y sufrimientos a las personas transexuales, y cuestión diferente es que el acceso a este derecho no tenga más requisito que la mera declaración de voluntad de la persona interesada. Como ya se advierte en el propio informe del Consejo, la ausencia de requisitos no viene impuesta por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de cuyas sentencias no se desprende la necesidad de prescindir del diagnóstico de disforia de género. Al respecto, es de señalar que la OMS, si bien ha sacado en la última clasificación del DSM la transexualidad del capítulo dedicado a “trastornos de la personalidad”, la ha pasado no obstante al capítulo de “condiciones relativas a la salud sexual”, denominándola “incongruencia de género”. Por tanto, exigir la acreditación documental, no necesariamente médica, de este extremo, no sería inconstitucional y evitaría tentaciones de utilización fraudulenta de un derecho que se reconoce por encontrarse en situación de disforia o de incongruencia de género.
Confirma la adecuación a la doctrina constitucional la exigencia de un mínimo de prueba la afirmación que se contiene en la Conclusión 24 del informe sobre la constitucionalidad de mantener la Ley 3/2007, modificando el art. 1.1 para acoger a menores de edad, adecuándolo a la STC 19/2019, de 18 de julio de 2019. Como es sabido, uno de los requisitos de la ley vigente es la acreditación de tratamiento durante al menos dos años.
En consecuencia, nos posicionamos en contra de la libre autodeterminación del sexo, considerando que debe exigirse el requisito para acceder a la rectificación registral de acreditar la disforia o incongruencia de género.
c) En relación con las personas menores de edad, consideramos que el anteproyecto no garantiza adecuadamente la protección de su superior interés, al permitir que puedan acceder al cambio de sexo registral a partir de los 12 años de edad. Sin obviar la doctrina constitucional contenida en la STC 19/2019, de 18 de julio de 2019, entre los 12 y los 18 años de edad, existe un amplio trecho de tiempo, justo el que se corresponde con los años de desarrollo de la personalidad. Es contradictorio que una chica de 16 o 17 años no pueda abortar por sí sola y sí pueda decidir sobre un cambio personal tan drástico que puede suponer, cirugía mediante, su esterilización irreversible.
El estudio del derecho comparado en el ámbito europeo nos muestra que los países de nuestro entorno son en general más cautos con el tratamiento de la transexualidad en menores de edad y más protectores con los mismos.
Alemania requiere procedimiento judicial; la aportación de certificado médico y acreditar que se lleva durante al menos tres años siendo conocido como del sexo al que se desea transitar.
Bélgica lo permite a los y las menores de 16 y 17 años, asistidos por sus progenitores o tutores. Exige acompañar informe de un psiquiatra infantil que acredite la madurez y estabilidad.
Países Bajos permite a mayores de 16 años sin necesidad de ser asistidos o representados, pero deben presentar un informe de persona experta que acredite que él o la menor conocen el alcance de la decisión.
Noruega es el país más permisivo, que permite a mayores de 16 años de edad acceder al cambio registral del sexo, sin necesidad de ser acompañador por progenitores.
Dinamarca y Finlandia solo permiten a las personas mayores de edad.
Francia, permite el acceso mayor de edad y menores emancipados. El procedimiento es judicial y deben acreditar que se desenvuelven públicamente y son conocidos/as como del sexo al que desean transitar.
Suecia. Pueden acceder menores desde los 12 años; es necesario el consentimiento del menor y deben aportar dos informes: médico y psiquiátrico. Recientemente han prohibido la transición farmacológica de menores y hasta los 23 años de edad, nadie puede acceder a intervenciones quirúrgicas de reasignación de sexo.
Portugal permite a las y los mayores de 16 años, representados por sus progenitores y con aportación de certificado médico o psicológico que acredite la capacidad para la toma de la decisión.
Italia exige una sentencia firme que solo se dictará después de haber modificado los caracteres sexuales.
Islandia permite el acceso a menores con el consentimiento de sus progenitores. Requisitos: haber recibido tratamiento médico durante 18 meses.
Irlanda permite a las y los mayores de 16 años, pero con el consentimiento de sus progenitores y se debe adjuntar un informe del médico de cabecera y otro del psiquiatra.
Reino Unido ha paralizado la tramitación de una ley que facilitaba el cambio de sexo registral a menores de edad. Exige actualmente mayoría de edad y acreditar con informe médico diagnóstico de disforia de género.
Este es el panorama legislativo de los países de nuestra cultura y entorno. El anteproyecto sigue el modelo más laxo en cuanto a la no exigencia de requisitos para la rectificación registral del sexo para las personas mayores de edad y, sobre todo, se observa desprotección hacia las personas menores de edad, en comparación con las cautelas que se adoptan en países similares al nuestro.
Por ello, consideramos que la única manera de proteger a nuestra infancia y adolescencia y de evitar conflictos enormes para quienes ejercen la patria potestad (es posible imaginar cómo se podría utilizar el desacuerdo entre progenitores respecto al consentimiento para transitar a menores de edad en situaciones de divorcios conflictivos) o para sanitarios/as y personal docente, es exigir el requisito de la mayoría de edad, al igual que se hace en muchos países del entorno. Y de manera subsidiaria, si se considera que tal opción conculca la doctrina del Tribunal Constitucional fijada en la Sentencia anteriormente mencionada, no sería necesario el cambio de ley, porque entendemos que sería suficiente mantener la ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral relativa al sexo de las personas, con la modificación del artículo 1.1,para posibilitar el cambio de sexo a menores de edad que tengan suficiente madurez y permanezcan de manera estables en su situación de transexualidad.
En todo caso, entendemos que no se debería legislar en esta materia sin atender el parecer de la comunidad científica pediátrica, psicológica, psiquiátrica, entre otras.
d) En el anteproyecto se confunde de manera reiterada el sexo con el género, y debiera corregirse esta confusión, pues el sexo biológico tiene protección constitucional, mientras que el género, no la tiene, por más que determinada literatura jurídica trate de introducir la confusión.
e) En el informe del CGPJ se hace referencia en alguna ocasión a las “mujeres no transexuales”. No existen. Las mujeres somos mujeres y, además, hay mujeres que son transexuales. No se nos debe definir por lo que no somos.
Desde el constitucionalismo feminista se ha criticado que no se incluyera la palabra “mujer” en las discriminaciones del artículo 14. Fueron necesarias dos leyes para que se garantizase la vida de las mujeres frente a la violencia de género y aún no se ha logrado proteger eficazmente, cuando aparece un nuevo frente, que se materializa en este anteproyecto de ley, que pretende eliminar la palabra “mujer”, así como la discriminación por razón de sexo. No se puede aceptar la pretensión de suprimir por ley la palabra mujer como sujeto de derechos, sustituyéndola por progenitor gestante y añadir términos como “cis” o similares, porque la Constitución establece la existencia de dos sujetos: mujer y hombre.
f) El anteproyecto, Disposición Final Primera, modifica varios artículos del Código Civil relativos al Derecho de Familia. Tanto en el artículo 120 como en el 124 y el 139, se denomina a la madre “progenitor gestante”. Debe desaparecer del Código Civil esa terminología, porque progenitor gestante solo puede ser la madre.
g) En los apartados 97, 98 y 99 del informe del CGPJ, se enmarca jurídicamente, desde la perspectiva nacional e internacional, el tratamiento de la transexualidad. Nos llama la atención que se afirme que el documento basilar son los Principios de Yogyakarta, toda vez que éstos no son sino los acuerdos de unas personas que celebraron una reunión en esa ciudad de Indonesia. No forman parte de ninguna Convención internacional, no han sido incorporados a ningún Convenio que hubiera podido ser ratificado por el Estado español. El marco jurídico de la transexualidad en España lo constituye nuestra Constitución de 1978 y la doctrina constitucional, así como los Convenios Internacionales vinculantes, entre ellos el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos, que lo interpreta.
En definitiva, no pueden constituir marco jurídico los principios de Yogyakarta, porque no tienen ese carácter. Traerlos a colación puede explicar la confusión terminológica que se utiliza en el anteproyecto y que hemos denunciado más arriba. Se transita de un sexo a otro, porque con independencia de modas filosóficas o incluso sociales, el sexo es binario, se es varón o mujer y solo en muy raras ocasiones, 1 de cada 400.000 personas, son intersexuales. El sexo no es sentido, ni es fluido. El sexo es biología y es objeto de protección constitucional, frente al género, que no lo es, porque es cultura, la cultura de la opresión de un sexo, varón, sobre el otro, mujer. Las mujeres no reivindicamos el género sino su desaparición para alcanzar la igualdad de todas las personas, mujeres o varones.
Así, el Convenio de Estambul, ratificado por España, define el género como “los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres” (art. 3) y obliga a las partes a tomar las medidas necesarias para su desaparición: “Las Partes tomarán las medidas necesarias para promover los cambios en los modos de comportamiento socioculturales de las mujeres y los hombres con vistas a erradicar los prejuicios, costumbres, tradiciones y cualquier otra práctica basada en la idea de la inferioridad de la mujer o en un papel estereotipado de las mujeres y los hombres” (art. 12).
Esperamos de ese CGPJ que acuerde devolver el anteproyecto al Gobierno para que el contenido del mismo se adecúe al objetivo que tanto en la Exposición de Motivos, como en el artículo 1º se explicita, si bien el desarrollo normativo excede de ese marco jurídico. Para que se eliminen del mismo por inconstitucionales todas las discriminaciones negativas para las mujeres que se derivan de su contenido y, también para que la regulación relativa a menores, se modifique atendiendo a la protección de su superior interés, mandato legal al que están sometidos todos los poderes públicos.
Madrid, a 18 de abril de 2022
Por la Junta Directiva de la Asociación:
Fdo. Amelia Valcárcel. Presidenta
Fdo. Teresa Blat. Vicepresidenta
Fdo. Altamira Gonzalo. Vicepresidenta
Fdo. Rosa Peris. Tesorera
Fdo. Inmaculada Moraleda. Secretaria